La palabra ética y moral etimológicamente tiene el mismo significado. Ethos en griego; mos, en latín, que significa costumbre o hábito.
La ética conforme al sentido etimológico es una teoría de las costumbres. Sin embargo la palabra costumbre no posee en nuestro idioma el mismo significado qu el etimológico, ya que cuando se habla de costumbre o hábito no se les atribuye la nota de obligatoriedad o normatividad implícita en aquellas expresiones.
Las costumbres que integran lo que se denomina moralidad positiva de un pueblo o una época no son simple reiteración de determinadas conductas, sino practicas a las que se hay unida la convicción de lo obligado, lo debido.
La ética como disciplina filosófica o moralidad positiva es un conjunto de reglas de comportamiento y formas de vida a través de las cuales el hombre tiene a realizar uno de los valores fundamentales de la existencia., es decir se trata de formas de vida y reglas de conducta orientadas hacia la realización del valor de lo bueno.
EL IUSNATURALISMO
En las teorías clásicas del iusnaturalismo, la moral y el derecho se encontraban fusionados, estaban impregnados de ideas religiosas; un ejemplo se ello es la frase se Ulpiano “El Derecho es el arte de lo bueno y lo justo.”
Las teorías de tradición tomista del derecho natural, consideraban la existencia de tres tipos de valores éticos:
a) Los estrictamente morales, los que se fundan en el cumplimiento de suprema misión del hombre en su propia vida, y que se engloban bajo la denominación de honestidad.
b) Los de la justicia, los que deben servir de guía para el derecho.
c) Los del decoro o decencia, relativos al aspecto externo de las relaciones interhumanas, son los que se fundan las reglas del trato social, cortesía, buenas costumbres, etiqueta.
Para los Ius Naturalista la moral o ética es la justicia y sobre ellas de funda el derecho, como un conjunto de reglas de comportamiento y formas de vida orientadas hacia la realización del valor de lo bueno.
Las doctrinas escolásticas del derecho natural consideran que el derecho es una rama de la moral o de la justicia y que es su congruencia con los principios de moral o justicia, lo que hace su esencia.
Para los iusnaturalistas una norma sólo era jurídica si y solo si su contenido esta conforme a la moralidad. Laparta la denomina moralidad crítica.
El cristianismo fijó claras distinciones entre derecho y moral, así lo evidencia el principio “dad al César lo que es del Cesar, y a Dios lo que es de Dios”
Las primeras manifestaciones de separación de estos conceptos surgen en Roma, el jurisconsulto Paulo señalaba que “no todo lo que es licito es honesto”.
Uno de los máximos exponentes del iusnaturalismo es Kant quien distingue la moral del derecho, las leyes que regulan el comportamiento externo de los hombres son leyes jurídicas, por tanto es coercitivo; las normas morales se refieren al ámbito interno del hombre.
Kant elabora una teoría de los deberes, distingue dos tipos de deberes: los deberes jurídicos por los que es posible una legislación exterior (ámbito heterónomo) y los deberes de la virtud, por los que es imposible una legislación.
Kant distingue las leyes morales de las leyes jurídicas conforme al criterio de interioridad/exterioridad. Considera al derecho como un conjunto de condiciones bajo las cuales el árbitro de cada uno puede conciliarse con el árbitro del otro según una ley universal de la libertad; utiliza el término ley como sinónimo de norma.
IUS POSITIVISMO
Para los iuspositivistas la moral y el derecho son conceptos distintos, en un inicio consideran al derecho como un conjunto de normas obligatorias, es decir coercibles, basadas en principios morales.
El Iusnaturalismo racional declara definitivamente la autonomía del derecho frente a la moral. Uno de sus principales representantes es Kelsen, quien desarrolla su teoría pura del derecho.
En opinión de Hart Herbet la expresión positivismo se usaba para designar cinco tesis diferentes sobre el derecho:
1. Las normas jurídicas son órdenes dadas por los seres humanos.
2. No existe conexión necesaria entre el derecho y moral.
3. El análisis de los significados de los conceptos jurídicos debe distinguirse de las investigaciones históricas y sociológicas, así como de la valoración moral del derecho.
4. El sistema jurídico es lógicamente cerrado, sin lagunas, en el cual las decisiones se deducen de reglas preestablecidas.
5. Los juicios morales a diferencia de los fácticos no pueden apoyarse en argumentos o pruebas racionales.
Para Bobbio el positivismo tiene tres sentidos:
1. El enfoque metódico del positivismo identifica a las reglas jurídicas mediante criterios empíricos y sin utilizar criterios morales o de justicia.
2. Como ideología el positivismo consiste en una actitud evaluativo de decir que existe el deber moral de obedecer el derecho.
3. Como teoría jurídica “positivismo” designa a varias tesis que sostienen que el derecho se origina en la voluntad del Estado o del soberano, que la única fuente genuina del derecho es la legislación, que el sistema jurídico no tiene lagunas y que los jueces deben resolver las controversias deduciendo las soluciones de las reglas del derecho positivo.
Se dice en la doctrina que al no haber un sentido unívoco de la expresión “positivismo jurídico” la controversia con el iusnaturalismo ha desaparecido.
En resumen la tesis de Hart se basa en que no hay conexión necesaria entre derecho y moral.
Para Bobbio las reglas jurídicas pueden identificarse mediante criterios empíricos y sin recurrir a criterios morales.
La utilización de los métodos analíticos ha ayudado a reconocer que la discusión sobre la definición del concepto de derecho, es decir si debe o no incluir criterios morales, como la justicia y otros valores.
La controversia sobre la objetividad de los valores, no es problema de la ética, sino de la filosofía.
El Maestro Recasens Siches, en su libro de Introducción al Estudio del Derecho, señala que el derecho, en una de sus principales dimensiones pertenece al campo de la ética, pero es diferente de la moral en sentido estricto. Ya e derecho apunta a la realización de valores utilitarios y de valores de carácter ético. La moral y el derecho son dos tipos de regulación que se dirigen a la conducta humana, sin embargo los valores que deben orientar lo jurídico son diversos de los valores pura y estrictamente morales.
Para el Maestro Recasen Siches el derecho tiene tres dimensiones y una de ellas, es la dimensión de valor, estimativa o axiológica, consistente en que sus normas, mediante las cuales se trata de de satisfacer una serie de necesidades humanas, de acuerdo con las exigencia de unos valores, justicia y de los demás valores que ésta implica, entre los que figura la autonomía de la persona, la seguridad, el bien común y otros.
Coincidencias:
El derecho y la moral comparten un vocabulario, de modo que puede hablarse de obligaciones, derechos y deberes morales y jurídicos. Además los sistemas jurídicos nacionales reproducen la sustancia de ciertas exigencias morales fundamentales, por ejemplo el respeto a la vida humana, la prohibición del uso de la violencia.
Tanto la moral como el derecho se encaminan a la creación de un orden, sin embargo el orden de la moral se produce dentro de la conciencia, dentro de la intimidad, es el orden interior de nuestra vida personal auténtica; en cambio el orden jurídico pretende crear un orden social, el orden en el que se enlazan y condicionan recíprocamente de un modo objetivo las conductas de varias personas.
Diferencias entre ética y derecho
Para Agustín, el derecho constitucional no es otra cosa que moral positiva.
Herbert L.A. Hart, en su obra “El Concepto de Derecho” considera que son cuatro características cardinales que diferencian a los principios, reglas, pautas normas o criterios de conducta comúnmente considerados como morales, que los distinguen de otras de otras normas de conducta, entre ellas las del derecho:
1. Importancia, consiste en el reconocimiento de que toda regla o pauta moral es considerada como algo cuya observancia es muy importante; ya que de la existencia de ciertas obligaciones y deberes que exigen un sacrificio de la inclinación o interés particular como contribución mínima a la vida social.
2. Inmunidad al cambio deliberado, significa que las reglas o principios morales no pueden ser implantados, modificados o eliminados de manera deliberativa, lo cual es característico de un sistema jurídico. Las reglas morales están allí por ser reconocidas no fueron creadas por deliberada elección humana. Las reglas adquieren y pierden el status de tradición al crecer, ser practicadas, dejar de ser practicadas y decaer. El proceso de implantación o eliminación es lento e involuntario.
3. Carácter voluntario de las transgresiones morales.
4. La forma de presión moral la cual consiste en apelar al respeto hacia las reglas.
Para el Dr. Rolando Tamayo y Salmorán, una forma de aclarar el problema de la comparación el derecho y la moral, consiste en distinguir entre dogmática jurídica y teoría de del derecho, por la forma en que estas disciplinas abordan el tema.
La dogmática jurídica es una argumentación moral o funciona como una teoría moral.
La teoría del derecho se ocupa de determinar que es el objeto llamado derecho, determina cuando surge, cuándo y donde deja de existir, cómo es su funcionamiento y su estructura.
Kelsen, Ross y Hart, entre otros, dan cuenta que cosa es el derecho.
Para el Dr. Tamayo el derecho y la moral son dos sistemas normativos diferentes absolutamente inconmensurables entre sí.
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