miércoles, 24 de noviembre de 2010

Contribuciones de la epistemología jurídica

Con independencia del posicionamiento que se adopte sobre la concepción iusnaturalista o positivista del objeto de la epistemología jurídica, es decir el derecho. Resulta irrefutable la contribución de la epistemología jurídica en la discusión teórica y práctica de los problemas normativos.

Una de las principales aportaciones de la epistemología es su contribución a resolver la problemática existente entre la distinción entre moral y derecho. Una forma de aclarar el problema de la comparación el derecho y la moral, consiste en distinguir entre dogmática jurídica y teoría de del derecho.

La dogmática jurídica es una argumentación moral o funciona como una teoría moral, a diferencia de la teoría del derecho que se ocupa de determinar que es el objeto llamado derecho, determina cuando surge, cuándo y donde deja de existir, cómo es su funcionamiento y su estructura, y siguiendo al Dr. Rolando Tamayo Salmorán, se coincide en cuanto a su aseveración de que el derecho y la moral son dos sistemas normativos diferentes absolutamente inconmensurables entre sí.

De manera personal, el cursar esta materia en la maestría, en primer término me permitió retomar y actualizar conceptos y doctrinas, pero sobre todo comprender la importancia de la epistemología jurídica en la aplicación diaria de las actividades que realizo en el Senado de la República.

También deseo manifestar mi opinión en cuanto a la pretensión del Dr. Armando, sobre el rompimiento del paradigma tradicional del modelo educativo, en específico la utilización de las redes sociales, en principio porque existe una contradicción, toda vez que estos recursos no fomentan ni son medios para transmitir la cultura, por otra parte su utilización fue una imposición.





sábado, 20 de noviembre de 2010

EPISTEMOLOGÍA DEL DERECHO DESDE LA PERPECTIVA MORAL

La palabra ética y moral etimológicamente tiene el mismo significado. Ethos en griego; mos, en latín, que significa costumbre o hábito.

La ética conforme al sentido etimológico es una teoría de las costumbres. Sin embargo la palabra costumbre no posee en nuestro idioma el mismo significado qu el etimológico, ya que cuando se habla de costumbre o hábito no se les atribuye la nota de obligatoriedad o normatividad implícita en aquellas expresiones.

Las costumbres que integran lo que se denomina moralidad positiva de un pueblo o una época no son simple reiteración de determinadas conductas, sino practicas a las que se hay unida la convicción de lo obligado, lo debido.

La ética como disciplina filosófica o moralidad positiva es un conjunto de reglas de comportamiento y formas de vida a través de las cuales el hombre tiene a realizar uno de los valores fundamentales de la existencia., es decir se trata de formas de vida y reglas de conducta orientadas hacia la realización del valor de lo bueno.

EL IUSNATURALISMO

En las teorías clásicas del iusnaturalismo, la moral y el derecho se encontraban fusionados, estaban impregnados de ideas religiosas; un ejemplo se ello es la frase se Ulpiano “El Derecho es el arte de lo bueno y lo justo.”

Las teorías de tradición tomista del derecho natural, consideraban la existencia de tres tipos de valores éticos:

a)     Los estrictamente morales, los que se fundan en el cumplimiento de suprema misión del hombre en su propia vida, y que se engloban bajo la denominación de honestidad.

b)     Los de la justicia, los que deben servir de guía para el derecho.


c)      Los del decoro o decencia, relativos al aspecto externo de las relaciones interhumanas, son los que se fundan las reglas del trato social, cortesía, buenas costumbres, etiqueta.

Para los Ius Naturalista la moral o ética es la justicia y sobre ellas de funda el derecho, como un conjunto de reglas de comportamiento y formas de vida orientadas hacia la realización del valor de lo bueno.

Las doctrinas escolásticas del derecho natural consideran que el derecho es una rama de la moral o de la justicia y que es su congruencia con los principios de moral o justicia, lo que hace su esencia.

Para los iusnaturalistas una norma sólo era jurídica si y solo si su contenido esta conforme a la moralidad. Laparta la denomina moralidad crítica.

El cristianismo fijó claras distinciones entre derecho y moral, así lo evidencia el principio “dad al César lo que es del Cesar, y a Dios lo que es de Dios”

Las primeras manifestaciones de separación de estos conceptos surgen en Roma, el jurisconsulto Paulo señalaba que “no todo lo que es licito es honesto”.

Uno de los máximos exponentes del iusnaturalismo es Kant quien distingue la moral del derecho, las leyes que regulan el comportamiento externo de los hombres son leyes jurídicas, por tanto es coercitivo; las normas morales se refieren al ámbito interno del hombre.

Kant elabora una teoría de los deberes, distingue dos tipos de deberes: los deberes jurídicos por los que es posible una legislación exterior (ámbito heterónomo) y los deberes de la virtud, por los que es imposible una legislación.
Kant distingue las leyes morales de las leyes jurídicas conforme al criterio de interioridad/exterioridad. Considera al derecho como un conjunto de condiciones bajo las cuales el árbitro de cada uno puede conciliarse con el árbitro del otro según una ley universal de la libertad; utiliza el término ley como sinónimo de norma.

IUS POSITIVISMO

Para los iuspositivistas la moral y el derecho son conceptos distintos, en un inicio consideran al derecho como un conjunto de normas obligatorias, es decir coercibles, basadas en principios morales.

El Iusnaturalismo racional declara definitivamente la autonomía del derecho frente a la moral. Uno de sus principales representantes es Kelsen, quien desarrolla su teoría pura del derecho.

En opinión de Hart Herbet la expresión positivismo se usaba para designar cinco tesis diferentes sobre el derecho:

1. Las normas jurídicas son órdenes dadas por los seres humanos.

2. No existe conexión necesaria entre el derecho y moral.
3. El análisis de los significados de los conceptos jurídicos debe distinguirse de las investigaciones históricas y sociológicas, así como de la valoración moral del derecho.

4. El sistema jurídico es lógicamente cerrado, sin lagunas, en el cual las decisiones se deducen de reglas preestablecidas.

5. Los juicios morales a diferencia de los fácticos no pueden apoyarse en argumentos o pruebas racionales.

Para Bobbio el positivismo tiene tres sentidos:

1. El enfoque metódico del positivismo identifica a las reglas jurídicas mediante criterios empíricos y sin utilizar criterios morales o de justicia.

2. Como ideología el positivismo consiste en una actitud evaluativo de decir que existe el deber moral de obedecer el derecho.

3. Como teoría jurídica “positivismo” designa a varias tesis que sostienen que el derecho se origina en la voluntad del Estado o del soberano, que la única fuente genuina del derecho es la legislación, que el sistema jurídico no tiene lagunas y que los jueces deben resolver las controversias deduciendo las soluciones de las reglas del derecho positivo.

Se dice en la doctrina que al no haber un sentido unívoco de la expresión “positivismo jurídico” la controversia con el iusnaturalismo ha desaparecido.

En resumen la tesis de Hart se basa en que no hay conexión necesaria entre  derecho y moral.

Para Bobbio las reglas jurídicas pueden identificarse mediante criterios empíricos y sin recurrir a criterios morales.

La utilización de los métodos analíticos ha ayudado a reconocer que la discusión sobre la definición del concepto de derecho, es decir si debe o no incluir criterios morales, como la justicia y otros valores.

La controversia sobre la objetividad de los valores, no es problema de la ética, sino de la filosofía.

El Maestro Recasens  Siches, en su libro de Introducción al Estudio del Derecho, señala que el derecho, en una de sus principales dimensiones pertenece al campo de la ética, pero es diferente de la moral en sentido estricto. Ya e derecho apunta a la realización de valores utilitarios y de valores de carácter ético. La moral y el derecho son dos tipos de regulación que se dirigen a la conducta humana, sin embargo los valores que deben orientar lo jurídico son diversos de los valores pura y estrictamente morales.
Para el Maestro Recasen Siches el derecho tiene  tres dimensiones y una de ellas, es la dimensión de valor, estimativa o axiológica, consistente en que sus normas, mediante las cuales se trata de de satisfacer una serie de necesidades humanas, de acuerdo con las exigencia de unos valores, justicia y de los demás valores que ésta implica, entre los que figura la autonomía de la persona, la seguridad, el bien común y otros.

Coincidencias:
El derecho y la moral comparten un vocabulario, de modo que puede hablarse de obligaciones, derechos y  deberes morales y jurídicos. Además los sistemas jurídicos nacionales reproducen la sustancia de ciertas exigencias morales fundamentales, por ejemplo el respeto a la vida humana, la prohibición del uso de la violencia.

Tanto la moral como el derecho se encaminan a la creación de un orden, sin embargo el orden  de la moral se produce dentro de la conciencia, dentro de la intimidad, es el orden interior de nuestra vida personal auténtica; en cambio el orden jurídico pretende crear un orden social, el orden en el que se enlazan y condicionan recíprocamente de un modo objetivo las conductas de varias personas.

Diferencias entre ética y derecho

Para Agustín, el derecho constitucional no es otra cosa que moral positiva.

Herbert L.A. Hart, en su obra “El Concepto de Derecho” considera que son cuatro características cardinales que diferencian a los principios, reglas, pautas normas o criterios de conducta comúnmente considerados como morales, que los distinguen de otras de otras normas de conducta, entre ellas las del derecho:

1. Importancia, consiste en el reconocimiento de que toda regla o pauta moral es considerada como algo cuya observancia es muy importante; ya que de la existencia de ciertas obligaciones y deberes que exigen un sacrificio de la inclinación o interés particular como contribución mínima a la vida social.

2. Inmunidad al cambio deliberado, significa que las reglas o principios morales no pueden ser implantados, modificados o eliminados de manera deliberativa, lo cual es característico de un sistema jurídico. Las reglas morales están allí por ser reconocidas no fueron creadas por deliberada elección humana. Las reglas adquieren y pierden el status de tradición al crecer, ser practicadas, dejar de ser practicadas y decaer. El proceso de implantación o eliminación es lento e involuntario.

3. Carácter voluntario de las transgresiones morales.

4. La forma de presión moral la cual consiste en apelar al respeto hacia las reglas.

Para el Dr. Rolando Tamayo y Salmorán, una forma de aclarar el problema de la comparación el derecho y la moral, consiste en distinguir entre dogmática jurídica y teoría de  del derecho, por la forma en que estas disciplinas abordan el tema.

La dogmática jurídica es una argumentación moral o funciona como una teoría moral.

La teoría del derecho se ocupa de determinar que es el objeto llamado derecho, determina cuando surge, cuándo y donde deja de existir, cómo es su funcionamiento y su estructura.

Kelsen, Ross y Hart, entre otros, dan cuenta que cosa es el derecho.

Para el Dr. Tamayo el derecho y la moral son dos sistemas normativos diferentes absolutamente inconmensurables entre sí.

miércoles, 17 de noviembre de 2010

La cédula de identidad ciudadana toda causa tiene su efecto

En nuestro país existen diversos bancos de datos que contienen información sobre datos personales, con valor jurídico, y que en muchos casos se utilizan  como medio de identificación ante las autoridades mexicanas asentadas en el país o en el extranjero; y ante las personas físicas y morales en el territorio nacional, para garantizar el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Existen al menos cuatro instrumentos jurídicos que le proporcionan a los mexicanos su identidad como nacionales: el acta de nacimiento, la credencial para votar con fotografía, la clave única de registro de población (CURP) y el pasaporte.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en su artículo 36 fracción I, como obligación de los ciudadanos el inscribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos, en los términos que determinen las leyes.

De igual forma, el segundo párrafo del citado artículo establece que la organización y funcionamiento del citado Registro y la expedición del documento de identidad son servicios de interés público, y por tanto, responsabilidad que corresponde al Estado y a los ciudadanos en los términos que establezca la ley. Por ello,  la Ley General de Población establece un Registro Nacional de Ciudadanos, el cual se integra con la información certificada de los mexicanos mayores de 18 años, que soliciten su inscripción, señalando como obligación de los ciudadanos mexicanos la obligación de inscribirse en este registro y obtener su “Cédula de Identidad Ciudadana"

Es necesario valorar la pertinencia de instrumentar un documento moderno, seguro y confiable que acredite la identidad de todas las personas, incluyendo a los menores de edad, como documento único que sirva de medio idóneo de identificación en trámites y operaciones de cualquier naturaleza. Considerando la problemática de que al existir diversos instrumentos jurídicos que se utilizan como medio de identidad, provoca confusión entre la población, sobre cual de ellos deben de presentar al realizar algún trámite; además de la inseguridad que  implica la existencia de diferentes las bases de datos en poder de instituciones públicas y privadas, mismas que contiene datos personales.

La existencia de tres Registros: Nacional de Población, Nacional de Ciudadanos; y de Menores de Edad, impide la expedición de un instrumento único, seguro y confiable que acredite la identidad de toda la población, con independencia de su edad.

Fiscalización y Rendición de Cuentas: Fuerza Legitimadora del Estado

En nuestro país, la fiscalización y la rendición de cuentas ocupan un lugar preponderante en las agendas políticas; sin embargo, esta importancia muchas veces no ha correspondido a una verdadera autonomía e independencia y el poder de los órganos de contraloría y la estructura fiscalizadora tradicionalmente subordinada al Poder Ejecutivo. Sirve de ejemplo el reciente Seminario de la Reforma Política, donde varios de los ponentes se pronunciaron a favor de la implementación de tal ejercicio.

México, como país en vías de desarrollo, padece una crisis de Estado al ir perdiendo su legitimidad respecto de la sociedad a la cual debe servir. La gestión
de la transparencia no sólo debe verse como gestión pública sino como herramienta de regulación de las políticas públicas.

Para cumplir con su cometido, la administración pública federal cuenta con los convenios de colaboración y coordinación intergubernamentales; sin embargo, para dar congruencia y funcionalidad a la normatividad, se requiere definir con disposición y consenso de los distintos actores un nuevo diseño en el proceso de planificación y control de la gestión de los recursos públicos.

Si se eleva a rango constitucional la obligación de la regulación de la rendición de cuentas y transparencia de manera homogénea en los convenios de colaboración, no sólo generará políticas públicas que permitan un federalismo efectivo sino también se formarán mecanismos preventivos contra la corrupción y el abuso del poder, que permitan de manera eficiente controlar el ejercicio mediante un sistema de sanciones.

La experiencia internacional nos revela que los gobiernos con mejores resultados en la rendición de cuentas son aquellos que cuentan con tribunales en la materia ya que sus resoluciones tienen efecto vinculatorio y también imponen sanciones; además son autónomos del Poder Ejecutivo.

Dentro de la nueva estructura de participación se deben incluir a los municipios, como sujetos obligados por ley, a la rendición de cuentas y transparencia de recursos públicos, siendo necesario redefinir las facultades y atribuciones de los tres órdenes de gobierno, a efecto de que maneje con soberanía sus recursos.


La transparencia en la información en el Poder

El Poder Legislativo Federal, tiene uno de los pendientes que con mayor clamor reclama la ciudadanía, una autentica transparencia. Conforme a datos contenidos en la VII Semana Nacional de la Transparencia 2010, organizado por el IFAI.En cuanto al Senado de la República, se realizaron los siguientes señalamientos:

  • De las 60 comisiones, sólo en 30 se conocen sus actas.

  • Las actas de la Comisión de Administración, contienen información reservada; la información del gasto ejercido por los grupos parlamentarios no es pública.

  • El Artículo 93 Ley Orgánica de Congreso establece que las reuniones de comisiones “podrán ser públicas, cuando así lo acuerden sus integrantes”.

  • Ley no obliga a procesos abiertos de nombramiento o ratificación de servidores públicos.

En cuanto a la Cámara de Diputados, se detectó:

  • No hay sanciones por el incumplir responsabilidades, como es el caso de la aprobación del Dictamen de leyes de Presupuesto o Cuentas Públicas.
  • No hay acceso a información financiera, es decir al Análisis de Cuenta Pública 2007.
  • La Auditoría Superior de la Federación no recibe información comprobatoria por concepto de asignaciones a Grupos Parlamentarios, únicamente se revisaron los recibos firmados que comprueban la transferencia, en virtud de que no se proporcionó acceso a la documentación justificativa y comprobatoria de este gasto.

  • La “bolsa” creada en la subpartida 3827-12 mediante reasignaciones de otras partidas, la ASF recomienda a la Cámara que “omita utilizar este mecanismo con el fin de evitar la concentración de recursos remanentes en la Tesorería de la Federación”.

En este tema se concluyó que la transparencia y el acceso a la información son condiciones indispensables de la rendición de cuentas. El Legislativo exige cuentas del Ejecutivo, pero también debe rendir cuentas a la sociedad. La autorregulación no es rendición de cuentas. La existencia de gobiernos divididos o legislaturas sin mayoría, no garantiza mayor rendición de cuentas. Algunos Legislativos locales han avanzado más en accesibilidad, falta avanzar en calidad de información. Sin órganos externos, independientes, con capacidad de sanción, no habrá rendición de cuentas posible.

Por ello se resaltó la necesidad de que el Poder Legislativo Federal debe  transparentar  todas sus funciones; presentar información oportuna de temas en proceso y deliberación abierta. Sistema de información: legislativa, administrativa (individual y colectiva).Capacidad expedita de resolución de problemas y adopción de decisiones oportunas con independencia política, deliberación abierta y capacidad técnica. Participación del público en procesos decisorios, garantía de acceso a medios y reglamentación de cabildeo; así como respuesta a peticiones ciudadanas.


Régimen Jurídico del Territorio Insular Mexicano

En la actualidad no existe un registro fidedigno sobre el número preciso del territorio insular, la mayoría de los mexicanos no sabemos a ciencia cierta la cantidad de islas que se encuentran en nuestros litorales. El común denominador solo recuerda aquellas que sobresalen por sus atractivos desarrollos turísticos, tal es el caso de Cozumel, Isla Mujeres y Cancún, o una de ellas que alberga el famoso penal o Centro de Readaptación Social, ubicado en la Islas Marías.

La falta de estudio y dedicación del territorio insular, no han permitido el conocimiento del número preciso de las unidades territoriales que lo integran, su localización geográfica, sus recursos naturales y económicos, así como su superficie, formación geológica y posibilidades de aprovechamiento sustentable.

Las islas forman parte significativa del ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional y por tanto, en la materia de salvaguarda de la soberanía.

Las islas de México además de ser paraísos naturales, en muchos de los casos poseen una rica e insospechada fuente de recursos naturales y constituyen puntos clave en la delimitación de espacios marítimos internacionales.

Las condiciones de abandono histórico en las islas permitieron que se convirtieran en tierra de nadie, en tierras de apropiación o tráficos ilegales, o en el peor de los casos, como atractivos de pretensiones expansionistas de las potencias extranjeras, baste recordar los casos de las catorce islas que integraban el Archipiélago del Norte, las cuales pertenecían originalmente a México, y desde 1847 están sujetas a la soberanía de Estados Unidos. Otro caso dramático fue la pérdida de la Isla de la Pasión, mejor conocida como Clipeerton, en el año de 1931, en razón de un laudo arbitral internacional por el que se otorgó su jurisdicción a Francia, bajo argumentos de no ejercicio de acto alguno de la autoridad mexicana.

La falta de una legislación en la materia y las lagunas e imprecisiones jurídicas han impedido su desarrollo. La mayoría de las islas nacionales se encuentran en completo abandono, son territorios inexplorados, desconocidos, devaluados, y en muchas ocasiones catalogados como inhóspitos o salvajes, además de los problemas ecológicos que las islas muestran, la erosión y la deforestación provocan el desprendimiento de suelos, lo que conlleva contaminación a los mares adyacentes y reducción o muerte de las especies marinas.

Aprobación del nombramiento de los integrantes de la

La autonomía de que goza el Banco de México, paradójicamente, no le otorga ningún privilegio sobre el Congreso de la Unión, en reiteradas ocasiones las actitudes del Banco de México distan mucho de respecto a la transparencia esperada por la sociedad y por el Poder Legislativo.
La actitud del Ejecutivo Federal ante el Congreso de la Unión, en este caso con la Cámara Alta, ante los evidentes retrasos de nombramientos de funcionarios de puestos estratégicos para el Estado Mexicano, lesiona el respeto que debe de existir entre poderes, debilita el pleno funcionamiento de las instituciones del Estado Mexicano.
El parteaguas alcanzado en 1997 con la pérdida de la mayoría absoluta del PRI en el Congreso, mismo que provocó la transmisión política en el seno del Congreso se encuentra paralizado, la participación  del Senado en la designación de los integrantes de la Junta de Gobierno del Banco de México debería ser primordial para asegurar la imparcialidad, capacidad técnica y su vinculación con la sociedad, debiendo ser una mayoría calificada de legisladores quienes llevarán a cabo todo el proceso, desvinculándolo del Ejecutivo Federal. Para ello es pertinente realizar una revisión exhaustiva al marco legal en pro de configurar una nueva relación entre el Banco de México y el Congreso.
La participación del Senado en la aprobación de los nombramientos de los integrantes de la Junta de Gobierno del Banco Central, debe considerarse el “veto de censura” a que hace alusión el Voto Particular de la Ministra Olga Sánchez Cordero, ya que éste constituye una mera opinión , ya que el Poder Legislativo no participa en la designación correspondiente, su intervención se da en forma posterior a que dicho evento ocurre, sin que con ello se invadan las facultades del Ejecutivo, ni se restringe su libertad para nombrar funcionarios.
Compartiendo el texto de Alejandro Nieto sobre “El Derecho Secuestrado”, nos encontramos ante un monopolio estatal del Derecho, ya que la creación, aplicación y ejecución del derecho la realiza el Estado, donde las leyes están al servicio de los intereses de los partidos políticos dominantes: tanto por intereses propios como los que han asumido de los grupos de presión.
El Senado tiene la oportunidad de sentar un importante precedente histórico al impulsar un proceso de evaluación y elección transparente, objetivo y de cara a la sociedad.

La Participación de las Fuerzas Armadas en

La reforma del Estado debe incluir un debate acerca de la política de defensa y el instrumento militar, para delimitar la actuación de las fuerzas armadas, las que sólo podrán intervenir a solicitud y en auxilio de las autoridades civiles federales competentes, ante casos en que se cometan delitos que pongan en riesgo la seguridad interior o la seguridad nacional, referidos al narcotráfico y otros ilícitos de la delincuencia organizada, vinculados al mismo.

El Estado de Derecho demanda el establecimiento de un marco estratégico en el que se fije un horizonte temporal y acotado de la actuación del ejército en tareas de seguridad, para ello se requiere que en las instituciones policiales, se refuerce ka profesionalización, liderazgo, mecanismos de control y rendición de cuentas, generación de doctrina policial, desarrollo de inteligencia y contrainteligencia en materia de seguridad pública, diseño y ejecución de programas preventivos y de participación ciudadana, obtención de resultados y generación de confianza. Es necesario contar con un banco de datos serio y confiable así como indicadores de desempeño.

Urge una revisión al marco legal para cubrir la laguna respecto a la definición de seguridad interior, para que partiendo de la clara diferenciación entre seguridad nacional, seguridad pública y seguridad interior se realicen las adecuaciones necesarias a la normatividad.

El Poder Legislativo debe en coherencia con el proceso de tránsito a la democracia y vigencia del Estado de Derecho, ejercer facultades de control legislativo en el desempeño militar, para integrar a las fuerzas armadas al proceso de democratización, rendición de cuentas y transparencia del Estado Mexicano.

Urge una reforma de fondo en materia de justicia militar para evitar violaciones a los derechos humanos y dar la debida protección a las victimas, cuyos derechos son ampliamente reconocidos nacional e internacionalmente.


Importancia de la metodología jurídica

La reforma constitucional de 2007, denominada de tercer generación dejo de considerar lo relativo a la democratización interna de los partidos políticos, al no existir a nivel constitucional un mandato explicito sobre la democracia interna de los partidos, y la única referencia legal a las exigencias de democracia interna a nivel federal está contenida en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en el que se establecen los elementos que deben contener obligatoriamente los estatutos de estos entes, ha sido a través de tesis jurisprudenciales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, haciendo uso de la reserva que a su favor le otorga el propio artículo 41 constitucional, como ha ido cubriendo las lagunas legales existentes. Para este cometido este Tribunal ha utilizado, primordialmente, los métodos de interpretación: gramatical, sistemático y funcional; así como los principios generales de derecho.
Por ello resulta de gran trascendencia la utilización de la metodología jurídica, en materia electoral, en primera instancia por ser una materia relativamente nueva, por lo que ha tenido que recurrir a la utilización de diversos criterios para la resolución de conflictos relacionados con aspectos sobre la democracia interna de los partidos políticos. Los cuales han sido utilizados por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, al no existir existe reglamentación especifica sobre democracia interna de partidos o cuando el sentido de le ley es dudoso, donde la autoridad electoral constitucional tiene que echar mano de todos los recursos que brindan los métodos y técnicas interpretativas y de argumentación jurídica: declarativa, restrictiva, extensiva, progresista o evolutiva, gramatical, lógica sistemática, histórica, teleológica. Todos los criterios de interpretación no se excluyen los unos de los otros, es dable su combinación.

Tipos de argumentos Jurídicos

Argumento analógico es definido como un instrumento al servicio del principio de conservación de las normas, cuyos elementos son: la existencia de una norma que se tiene como referencia, la existencia de una laguna legal y la ratio legis.

La analogía justifica trasladar la solución legalmente prevista para un caso a otro distinto, no regulado, pero que es semejante al primero.

Argumento a partir de principios, se denomina  así por la utilización de los “rasgos fundamentales” de una regulación, de una ley o de un sector de la legislación o de los principios generales del derecho tradicional. Estos principios cumplen una importante función interpretativa al permitir, ante un enunciado de significación dudosa a optar por aquél que mejor se adiciona a lo establecido por un principio. La fuerza persuasiva de la operación lleva el hecho de que los principios expresan los rasgos u objetivos fundamentales del ordenamiento.

Argumento sistemático, parte de que toda interpretación debe ser sistemática ya que para poder entender correctamente un precepto es necesario relacionarlo con todos los demás del ordenamiento, puesto que una norma aislada no es más que un elemento del sistema del que forma parte de tal modo, que es el ordenamiento el que hace la norma y no estas las que componen aquél.

Argumento a coharentia, es aquel por el que dos enunciados legales no pueden expresar dos normas incompatibles entre ellas. Su característica es ser un argumento negativo auxiliar. Negativo porque no sirve para acreditar o justificar la atribución de un significado determinado sino para desacreditar o privar de justificación las atribuciones de significado que produzca una incompatibilidad de normas. Auxiliar ya que una vez rechazados los significados incompatibles por medio del argumento a coharentia, es necesaria de todas formas la intervención de otro argumento a favor de la atribución de otro significado compatible.

Argumento a Fortiori, Tarello considera que este argumento se funda en la ratio (en la razón) de la norma. Este argumento se manifiesta bajo dos formas distintas: a magori ad minus y a minori ad maius. Más que un argumento interpretativo en sentido estricto, es un método de integración para llenar lagunas legales, se basa en la “mayoría de razón” y en la presunta voluntad del legislador.

Argumento a contrario, Tarello lo define como un argumento por el que dado un enunciado normativo que predica una calificación normativa de un término pertenece a un enunciado destinado a un sujeto o a una clase de sujetos, se debe evitar extender el significado de aquél término de tal modo que comprenda a sujetos o clase de sujetos no estricta y literalmente incluidos en el término calificado por el primer enunciado normativo.
Este argumento es considerado un instrumento de la interpretación lingúística que sirve para motivar o proponer interpretaciones restrictivas, que imponen como condición para su utilización el silencio de la ley y cuya fuerza persuasiva, así como su justificación la obtiene de la presunta voluntad del legislador.

Argumento psicológico, es aquel por el que se atribuye a una regla el significado que corresponda con la voluntad del emisor o autor de la misma, es decir del legislador que históricamente la redacto. El interprete tiene que acceder a la presunta ”voluntad del legislador” a través de alguna manifestación externa y documental de la misma, entre ellos el preámbulo y la exposición de motivos.

Este argumento intenta reconstruir la voluntad de las personas que físicamente e históricamente elaboraron el documento.

Argumento apagógico, se define en el mundo del derecho como aquél argumento que permite rechazar una interpretación de un documento normativo de entre las teóricamente (prima facie) posibles, por las consecuencias absurdas a las que conduce.

Argumento de autoridad, para Torello el argumento de autoridad o ab ejemplo es aquel “por el que un enunciado normativo le es atribuido aquel significado que ya le había sido atribuido por alguien, y por ese solo hecho. Este argumento implica un desacuerdo, o al menos la posibilidad de discrepancia, respecto a atribución de significado a un enunciado normativo partiendo siempre de un acuerdo acerca de la autoridad invocada. Cuando de apela al órgano de autoridad normalmente se entiende que se está recurriendo a la jurisprudencia o a la doctrina y a la jurisprudencia constitucional.

Argumento histórico, será aquél por el que dado un enunciado normativo, en ausencia de indicaciones contrarias expresas, se le debe atribuir el mismo significado normativo que tradicionalmente era atribuido al enunciado normativo precedente y preexistente que regulaba la misma materia en la misma organización jurídica, o bien el mismo significado normativo que tradicionalmente era atribuido al enunciado normativo contenido en un documento capostipite de otra organización.

Argumento teleológico, este argumento trata de interpretar un precepto tomando en cuenta su finalidad. El fin de la norma es entendida como el espíritu de la ley, como la intención de su autor y la realidad social.

Este argumento tiene dos variantes: uno subjetivo y otro objetivo. En la argumentación teleológica subjetiva esta justificado dar a los enunciados legales el significado que en mayor grado permite alcanzar el fin o los fines que con ellos quiso el autor. En la argumentación teleológica objetiva está justificado dar a los enunciados legales el significado que en mayor grado permita alcanzar el fin o los fines que un apersona razonable querría lograr al formular tales enunciados.

La importancia de la epistemología jurídica

La Epistemología jurídica entra en la reflexión sobre el conocimiento del derecho. Se trata de dilucidar si este conocimiento es posible; qué forma o estructura ha de tener; cuáles son sus maneras de presentarse en las sociedades.

A lo largo de la historia encontramos tres grandes propuestas tradicionales sobre la naturaleza del derecho, a saber: el iusnaturalismo, el positivismo jurídico y la sociología del derecho.

En términos generales el iusnaturalismo sostiene que el derecho esta más allá de toda codificación u ordenamiento jurídico. De manera que un sistema jurídico concreto como el sistema jurídico mexicano va a ser legítimo en la medida en que concuerde con los principios generales de un derecho natural por arriba de cualquier derecho positivo. El iusnaturalismo no remite a una sola postura sino más bien a un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tienen como denominador común, la creencia de que el derecho positivo, debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denomina precisamente derecho natural.

El positivismo, por su parte, sostiene que derecho es igual a derecho positivo u ordenamiento jurídico, uno de sus máximos exponentes es  Hans Kelsen a quien siempre recordaremos entre otras cosas por dos de sus grandes obras: La teoría pura del derecho y Teoría general del estado.

La tercera propuesta ontológica esta dada por el sociologismo jurídico que defiende la necesidad de que el estudio del derecho tenga en cuenta en forma fundamental, su incidencia en la realidad social en la que opera. De manera que toda auténtica investigación jurídica debe siempre recuperar el contexto sociopolítico en el que se encuentra todo fenómeno jurídico.

Tanto para los partidarios del iusnaturalismo como para los del positivismo pero con  mayor énfasis en estos últimos, la lógica es una lógica formal o como algunos juristas han señalado la lógica jurídica es la lógica del silogismo, es decir la lógica de la subsunción.

Por su parte para los partidarios del sociologismo jurídico, así como para todas aquellas corrientes jurídicas desarrolladas en la última mitad del siglo XX y caracterizadas principalmente por su rechazo a todo positivismo, la lógica jurídica, no es, precisamente, una lógica formal sino una teoría de la argumentación.

En esta línea se inscriben autores contemporáneos como Robert Alexy, Carlos Nino y Manuel Atienza

Lo que sea la lógica jurídica o la naturaleza de la lógica jurídica estará determinado tanto por la ontología jurídica como por la epistemología jurídica, es decir, el tipo de concepción de derecho que tengamos, así como, lo que definamos como objeto de estudio de la ciencia jurídica va a determinar en mucho la naturaleza de la lógica jurídica.

Si partimos de  una concepción positivista del derecho que considera que derecho es igual a norma jurídica o a sistema jurídico y que la ciencia del derecho tiene como objetivo principal la descripción y sistematización de este ordenamiento, entonces, de acuerdo con esto, la lógica jurídica remite a una lógica formal. Pues a través de este tipo de lógica es con lo que podemos trabajar los conceptos de sistematización, completitud, detección y solución de contradicciones, etc.

En cambio si tomamos la línea de autores como Robert Alexy, Carlos Nino, Manuel Atienza y Dworkin, quienes sostienen que el derecho es algo más que un conjunto de normas jurídicas y que la ciencia del derecho no es neutral, entonces tenemos que echar mano no sólo de la lógica formal sino de una teoría de la argumentación, que nos ayude con el trabajo de ponderación de principios y el de construir y dar buenas razones para sostener  tesis, normas y proposiciones jurídicas.

miércoles, 10 de noviembre de 2010

Principio de reciprocidad, importancia de la cooperación jurídica internacional y la asistencia judicial entre los Estados

La cooperación jurídica internacional y la asistencia judicial entre los Estados, mediante la suscripción de instrumentos internacionales, constituyen los eslabones más importantes en la lucha contra la delincuencia internacional en especial tratándose de delitos de lavado de dinero, corrupción, trata de personas, lesa humanidad, entre otros, máxime que los sujetos activos de este delito, en su inmensa mayoría son integrantes de la delincuencia organizada transnacional.

Estos delitos de trascendencia internacional, representan una gran afectación a los sistemas económicos nacionales e internacionales, al debilitar la integridad de los mercados financieros y generar la pérdida de control de la política financiera; actualmente estos delitos tiene una fuerte repercusión en los sistemas de seguridad pública y nacional de los Estados. Concientes de ello, la comunidad internacional ha emprendido esfuerzos para prevenir y combatir estos flagelos, a través de estándares plasmados en tratados internacionales y en otras iniciativas multilaterales.

La ratificación y reconocimiento por parte del Estado Mexicano de diversos instrumentos internacionales tendientes estos fenómenos delictivos, ha ejercido en el sistema jurídico mexicano fuerte influencia, prueba de ello es la tipificación de estos delitos en el Código Penal Federal, así como una serie de normas de carácter secundario.

Por ello la cooperación jurídica internacional y la asistencia judicial entre los Estados constituyen los eslabones más importantes en la lucha contra la delincuencia internacional, en especial tratándose del lavado de dinero, máxime que los sujetos activos de este delito, en su inmensa mayoría son integrantes de la delincuencia organizada transnacional.

En el contexto actual, resulta clara la necesidad de potenciar el uso de los mecanismos de cooperación que están contemplados en diversos instrumentos internacionales vigentes, consecuentemente, se debe favorecer entre los operadores jurídicos una interpretación avanzada y flexible acorde con las dimensiones político-criminales del problema y la naturaleza supranacional del mismo, al mismo tiempo se debe facilitar los cauces de cooperación más modernos y ágiles que permitan la comunicación directa entre autoridades policiales y judiciales, lo cual implica un amplio intercambio de información, la coordinación de operaciones conjuntas, el rápido traslado de pruebas y otros mecanismos que permitan la eficacia en la persecución penal.

La ratificación de convenciones internacionales como acuerdos vinculantes celebrados entre los Estado parte, los obliga a ajustar sus marcos legislativos y reglamentarios para combatir maniobras ilícitas como las cometidas a través de acciones como las del lavado de dinero, de acuerdo a las circunstancias propias y marco legal mexicano.

El control constitucional de las leyes electorales, mediante de la utilización de diversos métodos de interpretación jurídica

El derecho electoral se encuentra en la entraña rectora de la organización y funcionamiento del Estado, y por eso son muchas las disposiciones constitucionales continentes de bases o principios rectores de la disciplina.

Nuestro máximo tribunal constitucional al enfrentarse ante la problemática para resolver conflictos sobre disposiciones legales, en materia electorales, calificadas de inconstitucionales, a través de la evolución de esta materia, ha ido sentado precedentes respecto al concepto de democracia, toda vez que ni a nivel constitucional y en leyes secundarias, la literalidad de las misma, impide su entender el alcance de esta conceptualización, por ello la Corte se ha visto obligada a recurrir a diversos métodos de interpretación, para desentrañar el aludido concepto.

Con la reforma constitucional de 1996  se admitió la procedencia de la acción de inconstitucionalidad en contra de leyes electorales, como única vía para plantear la no conformidad de éstas con la Constitución Federal; no obstante lo anterior , existe el antecedente de la primer acción de inconstitucionalidad 1/95, promovida por una minoría de la entonces Asamblea de Representantes del DF, en la que se argumentaba la contravención de algunos preceptos de la Ley de Participación Ciudadana del DF con la norma fundamental, donde por primera vez se tuvo que determinar el sentido del término “materia electoral”, toda vez que las autoridades que emitieron y promulgaron adujeron que esa ley tenía ese carácter.

El tribunal Constitucional determinó que únicamente debía entenderse por ”leyes electorales”, aquéllas normas de carácter general que establecen el régimen conforme al cual se logra la elección o nombramiento, a través del voto de los ciudadanos y dentro del proceso democrático, de las personas que han de fungir como titulares de órganos de poder representativos del pueblo, a nivel federal, estatal, municipal o del Distrito Federal.

Otro antecedente sobre este tema lo constituye la Acción de Inconstitucionalidad 10/98, promovida por una minoría legislativa del Congreso del Estado de Nuevo León, en el cual se planteaba la inconstitucionalidad de ciertos preceptos de la Ley del Servicio Profesional Electoral de este Estado, donde se determinó que resultaba importante establecer si las disposiciones combatidas eran o no de naturaleza electoral. En vista de que de ello no dependía la procedencia de la acción. Había que definir nuevamente el concepto “materia electoral”, ya que la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del Artículo 10 de la Constitución Federal establece un trámite especial y sensiblemente distinto al ordinario tratándose de la impugnación de leyes electorales.

Por lo anterior la Corte agrupo en cinco clases los principios rectores de la materia electoral: los de carácter sustantivo, los relativos al sistema electoral, los referentes a la regulación orgánica de las autoridades electorales, en sentido material, la normatividad procedimental electoral y el sistema de medios de impugnación.

En esta resolución la Corte estableció el criterio que continua vigente para efectos de las acciones de inconstitucionalidad, que consiste en que las normas generales electorales no son sólo las que establecen el régimen normativo de los procesos electorales y que el legislador ha denominado así; sino que, además, deben considerarse como  tales aquellas otras que, aunque no estén directamente relacionadas con el proceso electoral, se encuentran insertas en este tipo de ordenamientos y, asimismo, las que aún encontrándose en ordenamientos no electorales, tengan relación directa o indirecta con el proceso electoral.

Bajo esta premisa, la ejecutoria concluyó que “cualquier disposición de carácter electoral, con independencia de la materia específica que regule, será considerada como electoral para los efectos de la acción de inconstitucional”.

En este asunto se utilizó el método interpretativo derivado de la apreciación jurídica, armónica y sistemática, ya que la interpretación literal se descarta, ya que se parte de la hipótesis de que no hay definición establecida en la Constitución, en la legislación, ni en la doctrina, en empeño en encontrar disposiciones gramaticalmente configurativas del mismo, equivale, por tanto y desde luego, a un resultado erróneo, esto conforme a la “TESIS JURISPRUDENCIAL: MATERIA ELECTORAL, PARA ESTABLECER SU CONCEPTO Y ACOTAR EL CAMPO PROHIBIDO A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN EN LAS ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD, SE DEBE ACUDIR AL DERECHO POSITIVO VIGENTE Y SEGUIR COMO MÉTODO INTERPRETATIVO EL DERIVADO DE UNAAPRECIACIÓN JURÍDICA SISTEMÁTICA”.

Aún cuando este criterio continúa vigente, se pueden la Corte puede establecer nuevos criterios que vayan surgiendo con motivo de la materia electoral.





La democracia interna de los partidos en México. Los opuestos son idénticos en naturaleza,

No siempre ha existido un estatuto jurídico de los partidos. Éstos son realidades sociales a las que lentamente la teoría fue prestando atención, y más lentamente aún el derecho. El ordenamiento jurídico ha tenido, a grandes rasgos, las siguientes actitudes frente a los partidos:
Primero, una fase de oposición, propia del Estado liberal surgido de la Revolución Francesa, en la que se condena totalmente a los partidos, tal como en la famosa Ley Chapelier de 1791, que rechazaba todo tipo de asociacionismo. Posteriormente, y casi durante todo el siglo XIX. predomina una actitud de desconocimiento e indiferencia jurídica hacia los partidos, a pesar de que se admite su existencia sociológica, se niega cualquier regulación. La tercera etapa corresponde a los finales del siglo XIX y principios del XX; aquí, los partidos son reconocidos jurídicamente en las leyes electorales y en los reglamentos de las cámaras. La última etapa es posterior a la Segunda Guerra Mundial y refleja el movimiento a favor de su constitucionalización y, en algunos casos, su regulación jurídica exhaustiva.
La fase de constitucionalización se ha dado en casi todos los países del mundo. Son famosos los preceptos de constituciones como la italiana. francesa, alemana, griega o española. que constitucionalizan los partidos y en algunos casos cuentan con leyes para su desarrollo.
En el ámbito interno, los partidos tienen el derecho de organizarse libremente, siempre y cuando no afecten los derechos fundamentales de los militantes ni de otros ciudadanos y no lesionen los principios democráticos del Estado de derecho. Su obligación primordial en el ámbito interno consiste en respetar la democracia en su seno, esto es, contar con procedimientos democráticos y respetar escrupulosamente los derechos fundamentales de sus militantes.
La democracia interna es una de las cuestiones determinantes para la vida democrática, no exclusivamente de los propios partidos, sino de un país. Tal democracia va más allá de la que se practica al nivel de las instituciones y los órganos del Estado: pretende configurar una democracia integral que se verifique en el aparato estatal pero también en el plano de la sociedad y de sus organizaciones, por lo menos en las más relevantes como los mismos partidos, los sindicatos, las organizaciones empresariales, etc. Para calibrar la democracia interna es preciso considerar al menos cuatro elementos: el nivel de respeto y garantía de los derechos fundamentales dentro del partido; la organización y los procedimientos internos: las corrientes en el seno de la organización y los órganos de control de su vida interna.
¿Pero que es la democracia?
¿Existe una verdadera democracia interna en los partidos políticos?
¿Quién fija los límites de la democracia interna de los partidos políticos?

lunes, 8 de noviembre de 2010

DERECHO Y MORAL, TODAS LAS PARADOJAS PUEDEN RECONCILIARSE

¿Realmente continúa vigente  la teoría pura del derecho, que pugna por separar a esta ciencia del espectro tan amplio como lo es la moral?

Acaso el proceso legislativo correcto y su aplicación debida, no se fundamentan en principios morales?. La visión positivista es inaplicable al estado social?
Entendiendo el estado social como aquel en que se propone fortalecer servicios y garantizar derechos, considerados esenciales para mantener el nivel de vida necesario para participar como miembro pleno en la sociedad. El estado social provee la integración de las clases sociales menos favorecidas, evitando la exclusión y la marginación, da compensación a las desigualdades, da redistribución de la renta a través de los impuestos y el gasto público. Utiliza instrumentos como los sistemas de educación y sanidad (en mayor o menor grado públicos o controlados por el estado, obligatorios o universales y gratuitos o subvencionados), financiados con cotizaciones sociales. Se tiende a la intervención en el mercado y la planificación de la economía, todo ello en contra de los principios del liberalismo clásico. ¿qué debe entenderse por desigualdades, marginación, son elementos  ajenos al derecho y que desnaturalizan y le quitan pureza al mismo.

Se dice que el estado social aporta elementos que no son puramente jurídicos y que atraen elementos externos al derecho. También afecta la labor de los tribunales al hacer mas complicada la aplicación del derecho ya se debe decir sobre más temas y hay más desorden en las leyes. Dicho estado afecta lo abstracto y general de la ley, afecta los procedimientos estrictos que restringían la discrecionalidad de los jueces y para los liberales del derecho representa un retroceso, realmente esto es absoluto? ¿Podrá realmente desligarse el derecho de los principios morales?

domingo, 7 de noviembre de 2010

El concepto de Soberanía Nacional, no está inmóvil, está en movimiento, vibra.

En una época de globalización como la que vivimos, con el consiguiente surgimiento del crimen organizado transnacional, el concepto tradicional de soberanía ha sufrido modificaciones, ya que no solo puede comprender los principios de autodeterminación, no intervención en asuntos internos, igualdad jurídica y respeto a la integridad territorial de los Estados, actualmente es necesaria y prácticamente inevitable la cooperación internacional, así lo determina el carácter trasnacional del desafío, y el reconocimiento explícito de la necesidad de actuar de manera conjunta ante amenazas comunes, y como componente de un proceso de armonización en materia de seguridad, las organizaciones criminales operan en un mundo sin fronteras, mientras que los gobiernos continúan funcionando en un mundo con fronteras basado en nociones desarticuladas de soberanía. La soberanía nacional la viola el crimen organizado al debilitar al Estado y descomponer la cohesión social.

El problema de conceptualización en diversos temas que surgen en el estudio de las ciencias sociales, en la construcción teórica y en la investigación se debe evitar ambigüedades al considerar la pluralidad de interpretaciones. La Seguridad Nacional, es un ejemplo paradigmático de este fenómeno. Por un lado, se trata de un concepto que bien se puede denominar central en la teoría de las relaciones internacionales, pero por otro, es un término de manejo difícil ya que no hay acuerdo sobre su definición.

En cuanto al ámbito interno la seguridad está cimentada, de manera especial, en la solidez y firmeza de nuestras instituciones sociales, debidamente tuteladas por el orden jurídico emanado de la Constitución, la acción del estado en este aspecto esta encaminada, fundamentalmente, a lograr el desarrollo integral del país dentro de los cauces de justicia social que la propia Constitución preconiza.

La cooperación internacional, en distintas materias, seguridad, protección al medio ambiente, derechos humanos, impartición de justicia, entre otros constituyen los eslabones más importantes en la lucha por encontrar solución problemas contra la delincuencia internacional, delincuencia organizada transnacional.

En el contexto actual, resulta clara la necesidad de potenciar el uso de los mecanismos de cooperación que están contemplados en diversos instrumentos internacionales vigentes, consecuentemente, se debe favorecer entre los operadores jurídicos una interpretación avanzada y flexible acorde con las dimensiones político-criminales del problema y la naturaleza supranacional del mismo, al mismo tiempo se debe facilitar los cauces de cooperación más modernos y ágiles que permitan la comunicación directa entre autoridades policiales y judiciales, lo cual implica un amplio intercambio de información, la coordinación de operaciones conjuntas, el rápido traslado de pruebas y otros mecanismos que permitan la eficacia en la persecución penal.